In caso di licenziamento disciplinare per assenza ingiustificata, il datore di lavoro deve provare l'assenza nella sua oggettività, mentre grava sul lavoratore l'onere di dimostrare gli elementi giustificativi; è tuttavia consentito al giudice desumere, in via presuntiva ai sensi degli artt. 2727 e 2729 c.c., lo svolgimento della prestazione in modalità agile anche in giornate prive di specifica tracciabilità documentale, sulla base del complessivo contegno delle parti e dell'assetto fattuale del rapporto.
Questo è quanto ha deciso la Corte di Cassazione (sentenza n. 22622 del 2 luglio 2026) in relazione ad un caso in cui il lavoratore, licenziato per giusta causa per assenze ingiustificate, aveva impugnato il provvedimento espulsivo sostenendo di aver lavorato in modalità agile nelle giornate oggetto di contestazione.
Il Tribunale aveva dichiarato l’illegittimità del licenziamento per insussistenza del fatto contestato ritenendo che il lavoratore avesse svolto l'attività lavorativa in legittima modalità di lavoro agile; aveva, quindi, applicato la tutela indennitaria ex art. 8 L. n. 604 del 1966 (sei mensilità), ed aveva escluso dal computo della retribuzione globale di fatto il premio di produzione corrisposto al lavoratore.
In sede di opposizione, il Tribunale aveva confermato l’impianto dell’ordinanza, così come la Corte d’Appello che aveva però incluso nella retribuzione anche il premio di produzione.
La Società aveva proposto ricorso per cassazione lamentando che la Corte territoriale avesse erroneamente ritenuto sussistente la prova dello smart working in assenza di un contratto scritto avente i requisiti indicati dal d.lg.s n. 81/207.
La Cassazione ha reputato la censura infondata.
In punto di ricostruzione processuale della vicenda, la Corte ha premesso che il giudice d’appello, con riguardo allo smart working, aveva accertato - condividendo sul punto l'iter motivazionale del giudice di primo grado - che il lavoratore, nel contesto dell'emergenza pandemica da Covid-19, aveva di fatto usufruito, su sua richiesta e con il consenso del datore di lavoro, di modalità di lavoro agile dapprima a tempo pieno e successivamente a tempo parziale.
In punto di diritto, poi, la Corte territoriale aveva ritenuto che, nel periodo emergenziale, l'esigenza di accordi individuali scritti fosse stata superata dalla normativa speciale (art. 2 DPCM 25 febbraio 2020; art. 90, comma 4, D.L. n. 34 del 2020) e che, in ogni caso, la società non potesse dolersi della mancata formalizzazione, in forza del principio nemo potest venire contra factum proprium.
Era infatti emerso che il legale rappresentante della società aveva approvato inequivocabilmente la modalità di lavoro agile e che tale modalità era stata mantenuta senza contestazioni per molti mesi. Pertanto, la Società, che aveva essa stessa omesso di formalizzare l'accordo, non poteva invocare a fondamento del recesso una carenza formale alla quale la medesima aveva dato causa con il proprio comportamento, in applicazione del principio generale - tuttora immanente nell'ordinamento (cfr. Cass. n. 460 del 2009) - per cui la parte che intende far valere un diritto non può porsi in contraddizione con un contegno da essa stessa assunto in precedenza.
La Suprema Corte ha poi aggiunto che - come costantemente affermato - i limiti legali alla prova di un contratto per cui sia richiesta la forma scritta, ad substantiam o ad probationem, operano esclusivamente quando il contratto sia invocato in giudizio quale fonte di diritti ed obblighi tra le parti contraenti e non anche ove esso sia dedotto quale semplice fatto storico influente sulla decisione (Cass. n. 6199 del 2019).
Nel caso di specie, l'accordo sullo smart working era stato allegato e provato dal lavoratore non già come fonte autonoma di obbligazioni, bensì come fatto storico idoneo a escludere l'elemento materiale dell'addebito disciplinare - l'assenza ingiustificata- in conformità con il principio costante per cui, in tema di licenziamento disciplinare per assenza ingiustificata, il datore di lavoro può limitarsi a provare l'assenza nella sua oggettività, mentre grava sul lavoratore l'onere di provare gli elementi giustificativi dell'assenza stessa, onere che, nella specie, la Corte territoriale aveva ritenuto compiutamente assolto.
Il ricorso, come detto, è stato respinto.
Una recente pronuncia della Corte di Cassazione ha nuovamente affrontato la questione dell’onere di allegazione e di prova del danno derivante da una presunta omissione informativa che avrebbe inciso nell’autodeterminazione del paziente (ordinanza, 7 luglio 2026, n. 22861).
La vicenda era originata dall’atto di citazione con la quale un paziente aveva convenuto in giudizio l’Azienda ospedaliera al fine di ottenere la condanna al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali subiti in conseguenza di due interventi che lo avevano reso sterile. A sostegno della domanda, l’attore aveva allegato che gli interventi erano stati eseguiti a causa di formazioni neoplastiche ed aveva lamentato di non essere stato informato adeguatamente, in occasione dei due interventi, né dei possibili trattamenti alternativi, né della possibilità di crioconservare i gameti, al fine di non perdere definitivamente la capacità di procreare.
Il Giudice di primo grado aveva rigettato la domanda accogliendo l’eccezione di prescrizione sollevata dall’Azienda ospedaliera in ordine al primo intervento; quanto al secondo intervento, il Tribunale aveva reputato che questo avesse costituito l’unica scelta terapeutica possibile, e non era stata fornita la prova della lesione del diritto all'autodeterminazione, avuto riguardo all'opzione sanitaria adottata, né della lesione del diritto ad un consenso informato in relazione all'esigenza di procedere alla crioconservazione dei gameti.
La Corte d’Appello aveva poi confermato la sentenza di primo grado.
L’originario attore aveva così proposto ricorso per cassazione lamentando, tra le altre cose, che la Corte territoriale non avesse tenuto conto che l'onere della prova sarebbe diverso a seconda che il danno investa il diritto alla salute o all'autodeterminazione giacché, nel primo caso, servirebbe la prova dell'ipotetico rifiuto, mentre, nel secondo caso, l'omessa e/o insufficiente informativa mostrerebbe di per sé una relazione causale diretta con la lesione dell'autodeterminazione.
Nel respingere il ricorso, la Cassazione ha ribadito, in primo luogo, che, per consolidata giurisprudenza di legittimità, anche per la violazione del consenso informato la prova del medesimo può essere fornita dal danneggiato con ogni mezzo e, pertanto, anche per presunzioni.
Tuttavia, le censure racchiuse nel motivo prospettato non sono state reputate in grado di dimostrare la violazione delle norme che regolano il riparto degli oneri della prova in tema di responsabilità sanitaria. Secondo la Cassazione, la Corte di merito aveva correttamente ritenuto che fosse la parte interessata a dovere allegare e provare il nesso causale tra omissione informativa e le conseguenze dannose direttamente riferibili alla lesione del diritto di autodeterminazione del paziente al tempo della scelta della prestazione terapeutica, e ciò sulla scorta di principi consolidati in tema di consenso informato.
In merito al danno da omesso consenso informato al paziente sui rischi del trattamento medico sanitario proposto, la giurisprudenza richiede che sia allegato e provato, ai fini del giudizio controfattuale in termini di nesso causale, che il paziente avrebbe rifiutato la prestazione sanitaria se fosse stato adeguatamente informato e che dalla omessa, inadeguata o insufficiente informazione gli siano comunque derivate conseguenze dannose, di natura non patrimoniale, diverse dal danno da lesione del diritto all'autodeterminazione, quest'ultima da intendersi in termini di sofferenza soggettiva e contrazione della libertà di disporre di se stesso, psichicamente e fisicamente, autonomamente rilevante .
Solo se ricorrono il dissenso presunto, la condotta inadempiente o colposa del medico nell'esecuzione della prestazione sanitaria e il danno iatrogeno (l'intervento ha determinato un peggioramento delle condizioni di salute preesistenti) è risarcibile “sia, per intero, il danno, biologico e morale, da lesione del diritto alla salute, sia il danno da lesione del diritto all'autodeterminazione del paziente, ovvero le conseguenze dannose, diverse dal danno da lesione del diritto alla salute, allegate e provate anche per presunzioni”.
In ogni caso – precisa la Cassazione - anche laddove ricorra il consenso presunto (ossia può presumersi che, se correttamente informato, il paziente avrebbe comunque prestato il suo consenso) e non vi sia alcun danno derivante dall'intervento, non è dovuto alcun risarcimento; se, invece, ricorrono il consenso presunto e il danno iatrogeno, ma non la condotta inadempiente o colposa del medico nell'esecuzione della prestazione sanitaria (cioè, l'intervento è stato correttamente eseguito), il danno da lesione del diritto, costituzionalmente tutelato, all'autodeterminazione è risarcibile qualora il paziente alleghi e provi che dalla omessa, inadeguata o insufficiente informazione gli siano comunque derivate conseguenze dannose, di natura non patrimoniale, diverse dal danno da lesione del diritto alla salute, in termini di sofferenza soggettiva e contrazione della libertà di disporre di se stesso, psichicamente e fisicamente.
In considerazione dei suddetti principi - secondo la Suprema Corte - la Corte di merito aveva opportunamente premesso che, nel caso concreto, la deduzione era nel senso che l'irreversibile perdita del patrimonio genetico del paziente non fosse riconducibile causalmente a un'errata pratica sanitaria, bensì a un'asserita compromessa possibilità data al paziente di effettuare il prelievo del liquido seminale prima di sottoporsi all'intervento chirurgico, determinatosi come necessario. Pertanto, ha ritenuto che la conseguenza causalmente riconducibile all'incompleta o intempestiva informazione è il non aver potuto esercitare il diritto di scegliere tra le più opzioni possibili e alternative in relazione non tanto all'intervento, necessario in quanto salvavita, ma al momento nel quale sottoporsi all'intervento o, per meglio dire, al fatto di non aver potuto scegliere di sottoporsi alla pratica di crioconservazione dei gameti prima dell'intervento in vista di un futuro accesso a una pratica di procreazione assistita, rinviando l'intervento.
Sotto questo profilo la sentenza impugnata aveva ritenuto corretto quanto statuito dal Tribunale nel rilevare che il paziente non aveva né allegato, né fornito la prova che, qualora fosse stato reso edotto della opportunità di accedere alla conservazione del liquido seminale prima di sottoporsi all'intervento chirurgico, avrebbe deciso di non sottoporsi all'intervento, resosi a quel tempo necessario, allo scopo di procedere preventivamente alla crioconservazione dei gameti. Per tale ragione la Corte di merito aveva ritenuto infondata la tesi del ricorrente che presupponeva un danno in re ipsa per il caso di violazione del diritto all'autodeterminazione. In sintesi, il giudice dell'appello aveva ritenuto che, anche ove fosse mancato l'adempimento dell'obbligo informativo sulla possibilità di accedere alla crioconservazione del liquido seminale, non era stato allegato che il paziente avrebbe optato per il differimento dell'intervento salvavita, e ciò ai fini della prova dell'elemento controfattuale il cui onere grava sulla parte deducente.
Pertanto – ha concluso la Suprema Corte - i principi applicati sono conformi a quanto indicato sino ad ora dalla giurisprudenza in termini di giudizio controfattuale da farsi in relazione all'omesso consenso informato.
In tema di consenso informato si veda anche Malpractice medica e consenso informato, Mancanza del consenso informato del paziente tra violazione del diritto all’autodeterminazione e lesione del diritto alla salute e Violazione del consenso informato e lesione del diritto all’autodeterminazione
L'azione giudiziale volta all'accertamento del diritto all'assunzione per scorrimento della graduatoria costituisce messa in mora del datore di lavoro rispetto all’assunzione stessa, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 1227 c.c. ed è quindi sufficiente ai fini della decorrenza del diritto al risarcimento del danno per tardiva attuazione di quanto dovuto.
Con tale principio, la Corte di Cassazione (ordinanza 8 luglio 2026, n. 22877) ha accolto il ricorso di un’aspirante lavoratrice che, dopo aver ottenuto una pronuncia di accertamento del suo diritto all’assunzione per scorrimento della graduatoria, aveva convenuto in giudizio la Regione e la Asl competente al fine di sentirle condannare al risarcimento del danno da ritardata assunzione.
Il Tribunale aveva accolto la domanda, riconoscendo un danno patrimoniale di oltre seicento mila euro per il periodo di ritardo nell’assunzione. Ai fini della decorrenza, il Giudice aveva considerato la data in cui, con missiva recapitata alla ASL, la ricorrente aveva espressamente chiesto all'Azienda di essere chiamata in servizio a copertura di uno dei posti disponibili e, dunque, aveva offerto la propria prestazione lavorativa determinando una situazione di mora accipiendi del datore di lavoro.
La Corte d’Appello aveva confermato la pronuncia di primo grado, avvalorandone l'impianto decisorio, in relazione, in particolare, all’individuazione dell'atto di costituzione in mora nella data della missiva sopra citata e non in quella costituita dalla notifica del ricorso al Tar.
La lavoratrice aveva proposto ricorso per cassazione lamentando, tra le altre cose, l’errore della sentenza in punto di decorrenza del risarcimento.
Nel richiamare Cass. n. 22294/2023, la Corte di Cassazione ha confermato il principio sopra ricordato, affermando che, in tema di pubblico impiego, “l’esercizio dell'azione giudiziale volta all'accertamento del diritto all'assunzione per scorrimento della graduatoria costituisce messa in mora del datore di lavoro, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 1217 cod. civ., sufficiente alla decorrenza del diritto del lavoratore non assunto al risarcimento dei danni per tardiva attuazione di quanto dovuto”.