A questo interrogativo ha fornito una risposta la Cassazione con la recente ordinanza n. 9453 del 6 aprile 2023.

La Cassazione ha innanzi tutto chiarito che il licenziamento per “scarso rendimento” rientra nel novero dei licenziamenti intimati per un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali.

Tuttavia, affinché uno “scarso rendimento” del dipendente possa ritenersi idoneo ad integrare un “notevole inadempimento degli obblighi contrattuali” e quindi quel giustificato motivo soggettivo che ne rende legittimo il relativo licenziamento, non è di per sé sufficiente provare il mancato raggiungimento da parte del predetto dipendente di un obbiettivo prefissato dal datore di lavoro. E’ necessario invece ricorrere a “parametri per accertare se la prestazione sia eseguita con diligenza e professionalità medie, proprie delle mansioni affidate al lavoratore”; l’eventuale, e purché notevole, scostamento da tali parametri di produttività “può costituire segno o indice di non esatta esecuzione della prestazione, sulla scorta di una valutazione complessiva dell’attività resa per un apprezzabile periodo di tempo”.

Da tale inquadramento teorico discendono precise conseguenze in ordine agli oneri probatori gravanti sulle parti.

Poiché, come noto, ai sensi dell’art. 5 L. n. 604/1966, grava sul datore di lavoro l’onere di provare la causale addotta a fondamento del recesso, ove il licenziamento sia intimato per scarso rendimento del dipendente, il datore di lavoro “non può limitarsi a provare solo il mancato raggiungimento del risultato atteso o l’oggettiva sua esigibilità, ma deve anche provare che esso derivi da colpevole negligente inadempimento degli obblighi contrattuali da parte del lavoratore nell’espletamento della sua normale prestazione”.

Viceversa, conformemente al paradigma dell’art. 1218 c.c., il lavoratore che contesta giudizialmente la legittimità del licenziamento intimato nei suoi confronti per scarso rendimento, ha l’onere di allegare, e provare, che “lo scostamento dai parametri di produttività dei colleghi con mansioni analoghe”, che lo “scarso rendimento” al medesimo imputato che integra il notevole inadempimento o l’inesatta esecuzione della prestazione, siano dipesi da causa a lui non imputabile.

In punto di fatto, la Suprema Corte ha rilevato come – del tutto correttamente – la Corte territoriale avesse accertato la sussistenza di uno scarso rendimento imputabile, da intendersi come notevole e colpevole scostamento dai parametri medi di produttività, in base al rilievo per cui il lavoratore licenziato “nel primo trimestre 2016 aveva effettuato complessivamente 16 visite a clienti e/o filiali (rispetto alle 120 degli altri colleghi dell'ufficio sviluppo) e acquisito un solo cliente”. I predetti dati, soggiunge la Corte, “sono stati posti a confronto con i dati di produzione (raccolta impieghi) degli altri colleghi - enormemente superiori a quelli del ricorrente (pag. 15) - sì da concludere per l'effettività dello scarso rendimento e della sua gravità”.

Non è, dunque, sufficiente ad integrare il presupposto legittimante il licenziamento per scarso rendimento il mancato raggiungimento degli obiettivi fissati dal datore di lavoro; ma occhio ai dati medi di produzione dei colleghi!

Il Tribunale di Napoli, con l’ordinanza del 15 settembre 2022, interviene in materia di licenziamento per eccessiva “morbilità” del lavoratore.

Il caso all’esame del Tribunale ha riguardato la reiterata assenza per malattia di un dipendente per brevi periodi di tempo, a ridosso delle giornate di riposo, festività, permessi o periodi di ferie. La società datrice di lavoro ha contestato, in particolare, al lavoratore la scarsa diligenza nell’esecuzione della prestazione lavorativa dovuta appunto alla eccessiva “morbilità”, lamentando i gravi disagi e gli eccessivi costi subiti dall’azienda per far fronte all’esigenza di garantire comunque il servizio reso. La Società ha quindi disposto il licenziamento del dipendente.

Il Tribunale territoriale, premesso che la malattia del lavoratore è disciplinata dalle regole speciali dettate dall’art. 2110 c.c., ha chiarito che “le reiterate assenze del lavoratore…non costituiscono di per sé inadempimento (trattandosi di assenze pur sempre giustificate”).  Muovendo da tale premessa, il Tribunale di Napoli ha precisato che solo il superamento del periodo di comporto “è causa giustificativa del licenziamento, di per sé, esaustiva”; mentre, nel caso di mancato superamento di tale limite (quale era il caso scrutinato) “dal datore di lavoro andranno allegati (e conseguentemente provati) ulteriori motivi” (quali, ad es. l’inidoneità fisica del lavoratore affetto da eccesiva morbilità, ovvero una grave condotta fraudolenta o negligente che integri gli estremi della violazione dei principi di correttezza e buona fede nell’esecuzione della prestazione lavorativa).

Nel caso di specie, la condotta fraudolenta, elusiva del principio di buona fede, è stata dalla Società datrice di lavoro ricondotta alla circostanza che le assenze venivano comunicate dal lavoratore in successione ad un giorno festivo o a ridosso di una giornata di riposo. Il Tribunale di Napoli ha, tuttavia, escluso che tale condotta fosse sufficiente per giustificare il licenziamento del lavoratore. Secondo il Tribunale, infatti, “l’eccessiva morbilità non può integrare, di per sé, gli estremi dello scarso rendimento”; mentre non era stato dimostrato dalla società che le assenze per malattia a ridosso di giornate di congedo accordate per ragioni diverse fossero il frutto di una preordinazione tesa a beneficiare di un’assenza più lunga. Il Tribunale ha quindi annullato il licenziamento per giusta causa, condannando la società alla reintegrazione nel posto di lavoro ex art. 18, comma 7, L. 300/1970 e al pagamento di una indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello della reintegra.

In conclusione, secondo il Tribunale territoriale, l’eccessiva morbilità del lavoratore non è idonea, di per sé sola, a legittimare il licenziamento dello stesso per scarso rendimento; è invece possibile procedere in tale senso se è fornita dal datore di lavoro la prova che le reiterate assenze del lavoratore integrano la violazione della diligente collaborazione, e quindi del canone di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto.

20220915_Trib-Napoli.pdf (wikilabour.it)

Con la sentenza n. 26246 del 6 settembre 2022 la sezione lavoro della Corte di Cassazione si è espressa in materia di prescrizione di crediti di lavoro affermando il seguente principio di diritto: “Il rapporto di lavoro a tempo indeterminato, così come modulato per effetto della L. n. 92 del 2012 e del D.Lgs. n. 23 del 2015, mancando dei presupposti di predeterminazione certa delle fattispecie di risoluzione e di una loro tutela adeguata, non è assistito da un regime di stabilità. Sicché, per tutti quei diritti che non siano prescritti al momento di entrata in vigore della L. n. 92 del 2012, il termine di prescrizione decorre, a norma del combinato disposto degli artt. 2948, n. 4 e 2935 c.c., dalla cessazione del rapporto di lavoro”.

I fatti di causa

La Corte d’appello di Brescia aveva respinto le domande di pagamento delle differenze retributive avanzate da due lavoratrici, le sig.re M.C.P e A.B., loro spettanti per l’accertamento del diritto al riconoscimento dell’orario straordinario notturno, in quanto eccedenti la prescrizione quinquennale.

Ai fini della decorrenza della prescrizione, la Corte d’appello aveva negato che le due lavoratrici si trovassero in una condizione psicologica di timore (metus) che aveva impedito loro di avanzare le pretese creditorie relative alle predette differenze retributive durante il corso del rapporto di lavoro temendo possibili reazioni del datore di lavoro comportanti la risoluzione del rapporto di lavoro.

Alla base del ragionamento svolto dal giudice di 2° grado vi era “la permanenza della stabilità reale del rapporto di lavoro” anche dopo la novellazione dell’art. 18 legge n. 300/1970, per effetto della legge n. 92/2012 (c.d. “riforma Fornero”) e del decreto legislativo n. 23/2015 (c.d. “Jobs Act”).

La condizione psicologica di timore, secondo la Corte d’appello bresciana, non poteva essere riconosciuta a fronte del mantenimento di una tutela ripristinatoria piena in caso di licenziamento intimato per ritorsione, e dunque discriminatorio, ovvero per motivo illecito determinante.

Nel rigettare la pretesa delle lavoratrici la Corte d’appello aveva ribadito l’irrilevanza del fatto che con le predette riforme vi fosse stata un’attenuazione della tutela per un licenziamento fondato su ragioni (giusta causa o giustificato motivo) estranee alle predette rivendicazioni retributive.

Il ricorso per cassazione

Con ricorso affidato ad un unico motivo le sig.re M.C.P e A.B. impugnavano la sentenza di secondo grado davanti alla Corte di Cassazione, lamentando la violazione degli artt. 2935, 2948, n. 4, c.c., 18 l. 300/1970, 36 Cost., per avere la Corte d’appello di Brescia ritenuto, anche dopo la novellazione dell’art. 18 l. 300/1970 ad opera della riforma Fornero e del Jobs Act, la vigenza di un regime di stabilità del rapporto di lavoro.

Secondo la prospettazione delle ricorrenti, poteva intendersi “rapporto stabile di lavoro”, solo quel “rapporto che abbia come forma ordinaria di tutela quella reale, in tutte le ipotesi di licenziamento non sorretto da giusta causa o giustificato motivo, o comunque illegittimo”.

In via subordinata, le due lavoratrici hanno sollevato questione di illegittimità costituzionale degli art. 2935 e 2948, n. 4, c.c. con riferimento all’art. 36 Cost. sostenendo che un regime di stabilità del rapporto di lavoro, che sia idoneo ad impedire il timore del prestatore alla tutela dei propri diritti, non può essere integrato da un regime che preveda la tutela reintegratoria, come dispositivo sanzionatorio, per la sola ipotesi di licenziamento ritorsivo.

I principi affermati dalla Corte di Cassazione

Con la sentenza in commento la Corte di Cassazione ha accolto le argomentazioni delle lavoratrici, ritenendo fondato il ricorso dalle stesse proposto.

Nel prendere la sua decisione la Suprema Corte ha ritenuto di poter rispondere al dubbio di costituzionalità, sollevato dalle ricorrenti, senza dover interpellare la Corte Costituzionale, ma richiamando “l’insegnamento di oltre un cinquantennio di elaborazione giurisprudenziale (il c.d. diritto vivente)”.

Il focus della questione, che la Corte si è trovata a dirimere nella sentenza in commento, riguarda il momento di decorrenza della prescrizione quinquennale, ai sensi dell’art. 2948, n. 4, c.c. in relazione all’art. 2935 c.c., per i crediti retributivi del lavoratore in ragione del regime di stabilità o meno del rapporto di lavoro.

A fronte dell’indirizzo giurisprudenziale prevalente, la stabilità del rapporto di lavoro, secondo la Corte, si fonderebbe “su una disciplina che, sul piano sostanziale, subordini la legittimità e l'efficacia della risoluzione alla sussistenza di circostanze obbiettive e predeterminate e, sul piano processuale, affidi al giudice il sindacato su tali circostanze e la possibilità di rimuovere gli effetti del licenziamento illegittimo”

In relazione alla prescrizione, nella sentenza la Corte ha ribadito l’importanza del principio della certezza del diritto, in quanto segno di civiltà giuridica di un Paese, in quanto consente allo Stato di essere attrattivo per investimenti e iniziative di intrapresa economica all’interno del contesto internazionale “nella crescente contendibilità tra ordinamenti, soprattutto nel mondo del lavoro e delle imprese”.

La Corte invita poi a riflettere sul doveroso coordinamento di tali principi con la disciplina dei rapporti di lavoro oggi più flessibilmente modulata in ordine alle varie forme di tutela previste nelle varie ipotesi di licenziamento.

Da tale punto di vista, emerge la necessità che il dies a quo di decorrenza della prescrizione dei diritti del lavoratore sia ancorato ad un criterio certo che soddisfi un’esigenza di conoscibilità di quelle regole che presiedono all’accesso dei diritti, alla loro tutela e alla loro estinzione.

Ne deriva che entrambe le parti del rapporto di lavoro - compreso dunque anche il datore di lavoro - siano consapevoli, fin dall’instaurazione del predetto rapporto, non solo di quali siano i diritti che ciascuno può far valere, ma anche “fino a quando” è possibile farli valere.

La Corte, nella sentenza in commento, evidenzia come anche per il datore di lavoro sia fondamentale conoscere, fin dall’instaurazione del rapporto, quali siano i tempi di possibili rivendicazioni dei propri dipendenti al fine di programmare “una prudente, e soprattutto informata, organizzazione della propria attività d'impresa e della sua prevedibile capacità di sostenere il rischio di costi e di oneri, che quei tempi comportino”.

La pronuncia distingue inoltre il “diritto al lavoro” dal “diritto al posto di lavoro”.

Mentre il primo è riconosciuto a tutti i cittadini dalla Costituzione della Repubblica, che ne deve promuovere le condizioni che lo rendano effettivo, il secondo è invece “oggetto di una regolamentazione specifica di tutela nelle relazioni interne all’impresa”.

Nelle situazioni di crisi, ricorda la Corte, la tutela del posto di lavoro può cedere di fronte a quella, di interesse più generale, del diritto al lavoro, “inteso come compatibilità del più ampio mantenimento dell'occupazione possibile con la condizione di crisi data”.

Il diritto al lavoro, nell’insegnamento dato dalla Corte Costituzionale, pur non implicando un immediato diritto al conseguimento di un’occupazione né, per coloro che siano già occupati, un diritto alla conservazione del posto, costituisce diritto fondamentale di libertà ed impone allo Stato non solo di creare le condizioni che consentano il lavoro a tutti i cittadini, ma anche di introdurre “garanzie adeguate e temperamenti opportuni nei casi in cui si renda necessario far luogo a licenziamenti (Corte Cost. 26 maggio 1965, n. 45, Considerato in diritto, p.to 4)”.

Ai fini di una chiara individuazione del termine di decorrenza della prescrizione, occorre dunque che la stabilità o meno del rapporto di lavoro risulti:

a) fin dal momento della sua istituzione, qualora si tratti di un rapporto esplicitamente di lavoro subordinato a tempo tanto indeterminato, quanto determinato […];

b) parimenti, qualora il rapporto sia stato stipulato tra le parti con una qualificazione non rappresentativa della sua effettività, priva di garanzia di stabilità, la quale sia poi accertata dal giudice, in relazione al concreto atteggiarsi del rapporto stesso nel corso del suo svolgimento, non già alla stregua di quella ad esso attribuita dal giudice all'esito del processo, con un giudizio necessariamente ex post (Cass. s.u. 28 marzo 2012, n. 4942; Cass. 12 dicembre 2017, n. 29774)”.

L'individuazione del regime di stabilità (o meno) del rapporto lavorativo, perché possa dirsi coerente con l’esigenza di certezza sopra illustrata, ribadisce la Corte, non può dipendere da una qualificazione del Giudice effettuata ex post.

Come noto, la riforma operata con la L. n. 92 del 2012 e con il D.Lgs. n. 23 del 2015 ha segnato il passaggio da un’automatica applicazione della tutela reintegratoria e risarcitoria ad ogni ipotesi di illegittimità del licenziamento “ad un’applicazione selettiva delle tutele, in esito alla scansione delle due diverse fasi di qualificazione della fattispecie (di accertamento di legittimità o illegittimità del licenziamento intimato e della sua natura) e di scelta della sanzione applicabile (reintegratoria e risarcitoria ovvero soltanto risarcitoria), con una sua diversa commisurazione (se in misura cd. "piena" o "forte", ovvero "attenuata" o "debole") assolutamente inedita (ex plurimis: Cass. 21 giugno 2018, n. 16443, in motivazione, p.to 9.2)”.

Nonostante gli sforzi della giurisprudenza volti ad estendere i casi in cui può essere disposta la tutela reintegratoria, quest’ultima ormai non costituisce più la forma ordinaria di tutela “contro ogni forma illegittima di risoluzione”.

Neppure può dirsi che il quadro normativo sia stato modificato dalle recenti sentenze della Corte Costituzionale (del 7.4.2022, n. 125 e del 24.02.2021, n. 59) con le quali è stata “dichiarata l'illegittimità costituzionale del novellato testo del L. n. 300 del 1970 art. 18 comma 7, nelle parti in cui prevedeva, ai fini di reintegrazione del lavoratore licenziato per giustificato motivo oggettivo, l'insussistenza "manifesta" del fatto posto alla base del recesso (Corte Cost. 7 aprile 2022, n. 125) e che il giudice potesse, ma non dovesse (dovendosi leggere "può" come "deve"), disporre la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro (Corte Cost. 24 febbraio 2021, n. 59)”.

Nella sentenza in commento, la Corte di Cassazione, preso atto del mutato quadro normativo e tenuto conto degli orientamenti della giurisprudenza anche costituzionale, ha ritenuto l’attuale regime delineato dall’art. 18 della L. 300 del 1970 non in grado di assicurare un’adeguata stabilità del rapporto di lavoro con la conseguenza che “la prescrizione decorra, in corso di rapporto, esclusivamente quando la reintegrazione, non soltanto sia, ma appaia la sanzione "contro ogni illegittima risoluzione" nel corso dello svolgimento in fatto del rapporto stesso: così come accade per i lavoratori pubblici e come era nel vigore del testo dell'art. 18, anteriore alla L. n. 92 del 2012, per quei lavoratori cui la norma si applicava”.

La Corte di Cassazione, a conclusione del suo ragionamento, dopo aver ritenuto di escludere, “per la mancanza dei presupposti di predeterminazione certa delle fattispecie di risoluzione e soprattutto di una loro tutela adeguata, che il rapporto di lavoro a tempo indeterminato, così come modulato per effetto della L. n. 92 del 2012 e del D.Lgs. n. 23 del 2015, sia assistito da un regime di stabilità”, ha affermato “la decorrenza originaria del termine di prescrizione, a norma del combinato disposto degli artt. 2948, n. 4 e 2935 c.c., dalla cessazione del rapporto di lavoro per tutti quei diritti che non siano prescritti al momento di entrata in vigore della L. n. 92 del 2012”.

Per leggere la sentenza integrale:

http://www.lavorosi.it/fileadmin/user_upload/GIURISPRUDENZA_2022/Cass.-sent.-n.-26246-2022.pdf

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