Una recente pronuncia della Corte di Cassazione ha nuovamente affrontato la questione dell’onere di allegazione e di prova del danno derivante da una presunta omissione informativa che avrebbe inciso nell’autodeterminazione del paziente (ordinanza, 7 luglio 2026, n. 22861).
La vicenda era originata dall’atto di citazione con la quale un paziente aveva convenuto in giudizio l’Azienda ospedaliera al fine di ottenere la condanna al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali subiti in conseguenza di due interventi che lo avevano reso sterile. A sostegno della domanda, l’attore aveva allegato che gli interventi erano stati eseguiti a causa di formazioni neoplastiche ed aveva lamentato di non essere stato informato adeguatamente, in occasione dei due interventi, né dei possibili trattamenti alternativi, né della possibilità di crioconservare i gameti, al fine di non perdere definitivamente la capacità di procreare.
Il Giudice di primo grado aveva rigettato la domanda accogliendo l’eccezione di prescrizione sollevata dall’Azienda ospedaliera in ordine al primo intervento; quanto al secondo intervento, il Tribunale aveva reputato che questo avesse costituito l’unica scelta terapeutica possibile, e non era stata fornita la prova della lesione del diritto all'autodeterminazione, avuto riguardo all'opzione sanitaria adottata, né della lesione del diritto ad un consenso informato in relazione all'esigenza di procedere alla crioconservazione dei gameti.
La Corte d’Appello aveva poi confermato la sentenza di primo grado.
L’originario attore aveva così proposto ricorso per cassazione lamentando, tra le altre cose, che la Corte territoriale non avesse tenuto conto che l'onere della prova sarebbe diverso a seconda che il danno investa il diritto alla salute o all'autodeterminazione giacché, nel primo caso, servirebbe la prova dell'ipotetico rifiuto, mentre, nel secondo caso, l'omessa e/o insufficiente informativa mostrerebbe di per sé una relazione causale diretta con la lesione dell'autodeterminazione.
Nel respingere il ricorso, la Cassazione ha ribadito, in primo luogo, che, per consolidata giurisprudenza di legittimità, anche per la violazione del consenso informato la prova del medesimo può essere fornita dal danneggiato con ogni mezzo e, pertanto, anche per presunzioni.
Tuttavia, le censure racchiuse nel motivo prospettato non sono state reputate in grado di dimostrare la violazione delle norme che regolano il riparto degli oneri della prova in tema di responsabilità sanitaria. Secondo la Cassazione, la Corte di merito aveva correttamente ritenuto che fosse la parte interessata a dovere allegare e provare il nesso causale tra omissione informativa e le conseguenze dannose direttamente riferibili alla lesione del diritto di autodeterminazione del paziente al tempo della scelta della prestazione terapeutica, e ciò sulla scorta di principi consolidati in tema di consenso informato.
In merito al danno da omesso consenso informato al paziente sui rischi del trattamento medico sanitario proposto, la giurisprudenza richiede che sia allegato e provato, ai fini del giudizio controfattuale in termini di nesso causale, che il paziente avrebbe rifiutato la prestazione sanitaria se fosse stato adeguatamente informato e che dalla omessa, inadeguata o insufficiente informazione gli siano comunque derivate conseguenze dannose, di natura non patrimoniale, diverse dal danno da lesione del diritto all'autodeterminazione, quest'ultima da intendersi in termini di sofferenza soggettiva e contrazione della libertà di disporre di se stesso, psichicamente e fisicamente, autonomamente rilevante .
Solo se ricorrono il dissenso presunto, la condotta inadempiente o colposa del medico nell'esecuzione della prestazione sanitaria e il danno iatrogeno (l'intervento ha determinato un peggioramento delle condizioni di salute preesistenti) è risarcibile “sia, per intero, il danno, biologico e morale, da lesione del diritto alla salute, sia il danno da lesione del diritto all'autodeterminazione del paziente, ovvero le conseguenze dannose, diverse dal danno da lesione del diritto alla salute, allegate e provate anche per presunzioni”.
In ogni caso – precisa la Cassazione - anche laddove ricorra il consenso presunto (ossia può presumersi che, se correttamente informato, il paziente avrebbe comunque prestato il suo consenso) e non vi sia alcun danno derivante dall'intervento, non è dovuto alcun risarcimento; se, invece, ricorrono il consenso presunto e il danno iatrogeno, ma non la condotta inadempiente o colposa del medico nell'esecuzione della prestazione sanitaria (cioè, l'intervento è stato correttamente eseguito), il danno da lesione del diritto, costituzionalmente tutelato, all'autodeterminazione è risarcibile qualora il paziente alleghi e provi che dalla omessa, inadeguata o insufficiente informazione gli siano comunque derivate conseguenze dannose, di natura non patrimoniale, diverse dal danno da lesione del diritto alla salute, in termini di sofferenza soggettiva e contrazione della libertà di disporre di se stesso, psichicamente e fisicamente.
In considerazione dei suddetti principi - secondo la Suprema Corte - la Corte di merito aveva opportunamente premesso che, nel caso concreto, la deduzione era nel senso che l'irreversibile perdita del patrimonio genetico del paziente non fosse riconducibile causalmente a un'errata pratica sanitaria, bensì a un'asserita compromessa possibilità data al paziente di effettuare il prelievo del liquido seminale prima di sottoporsi all'intervento chirurgico, determinatosi come necessario. Pertanto, ha ritenuto che la conseguenza causalmente riconducibile all'incompleta o intempestiva informazione è il non aver potuto esercitare il diritto di scegliere tra le più opzioni possibili e alternative in relazione non tanto all'intervento, necessario in quanto salvavita, ma al momento nel quale sottoporsi all'intervento o, per meglio dire, al fatto di non aver potuto scegliere di sottoporsi alla pratica di crioconservazione dei gameti prima dell'intervento in vista di un futuro accesso a una pratica di procreazione assistita, rinviando l'intervento.
Sotto questo profilo la sentenza impugnata aveva ritenuto corretto quanto statuito dal Tribunale nel rilevare che il paziente non aveva né allegato, né fornito la prova che, qualora fosse stato reso edotto della opportunità di accedere alla conservazione del liquido seminale prima di sottoporsi all'intervento chirurgico, avrebbe deciso di non sottoporsi all'intervento, resosi a quel tempo necessario, allo scopo di procedere preventivamente alla crioconservazione dei gameti. Per tale ragione la Corte di merito aveva ritenuto infondata la tesi del ricorrente che presupponeva un danno in re ipsa per il caso di violazione del diritto all'autodeterminazione. In sintesi, il giudice dell'appello aveva ritenuto che, anche ove fosse mancato l'adempimento dell'obbligo informativo sulla possibilità di accedere alla crioconservazione del liquido seminale, non era stato allegato che il paziente avrebbe optato per il differimento dell'intervento salvavita, e ciò ai fini della prova dell'elemento controfattuale il cui onere grava sulla parte deducente.
Pertanto – ha concluso la Suprema Corte - i principi applicati sono conformi a quanto indicato sino ad ora dalla giurisprudenza in termini di giudizio controfattuale da farsi in relazione all'omesso consenso informato.
In tema di consenso informato si veda anche Malpractice medica e consenso informato, Mancanza del consenso informato del paziente tra violazione del diritto all’autodeterminazione e lesione del diritto alla salute e Violazione del consenso informato e lesione del diritto all’autodeterminazione