In caso di licenziamento disciplinare per assenza ingiustificata, il datore di lavoro deve provare l'assenza nella sua oggettività, mentre grava sul lavoratore l'onere di dimostrare gli elementi giustificativi; è tuttavia consentito al giudice desumere, in via presuntiva ai sensi degli artt. 2727 e 2729 c.c., lo svolgimento della prestazione in modalità agile anche in giornate prive di specifica tracciabilità documentale, sulla base del complessivo contegno delle parti e dell'assetto fattuale del rapporto.
Questo è quanto ha deciso la Corte di Cassazione (sentenza n. 22622 del 2 luglio 2026) in relazione ad un caso in cui il lavoratore, licenziato per giusta causa per assenze ingiustificate, aveva impugnato il provvedimento espulsivo sostenendo di aver lavorato in modalità agile nelle giornate oggetto di contestazione.
Il Tribunale aveva dichiarato l’illegittimità del licenziamento per insussistenza del fatto contestato ritenendo che il lavoratore avesse svolto l'attività lavorativa in legittima modalità di lavoro agile; aveva, quindi, applicato la tutela indennitaria ex art. 8 L. n. 604 del 1966 (sei mensilità), ed aveva escluso dal computo della retribuzione globale di fatto il premio di produzione corrisposto al lavoratore.
In sede di opposizione, il Tribunale aveva confermato l’impianto dell’ordinanza, così come la Corte d’Appello che aveva però incluso nella retribuzione anche il premio di produzione.
La Società aveva proposto ricorso per cassazione lamentando che la Corte territoriale avesse erroneamente ritenuto sussistente la prova dello smart working in assenza di un contratto scritto avente i requisiti indicati dal d.lg.s n. 81/207.
La Cassazione ha reputato la censura infondata.
In punto di ricostruzione processuale della vicenda, la Corte ha premesso che il giudice d’appello, con riguardo allo smart working, aveva accertato - condividendo sul punto l'iter motivazionale del giudice di primo grado - che il lavoratore, nel contesto dell'emergenza pandemica da Covid-19, aveva di fatto usufruito, su sua richiesta e con il consenso del datore di lavoro, di modalità di lavoro agile dapprima a tempo pieno e successivamente a tempo parziale.
In punto di diritto, poi, la Corte territoriale aveva ritenuto che, nel periodo emergenziale, l'esigenza di accordi individuali scritti fosse stata superata dalla normativa speciale (art. 2 DPCM 25 febbraio 2020; art. 90, comma 4, D.L. n. 34 del 2020) e che, in ogni caso, la società non potesse dolersi della mancata formalizzazione, in forza del principio nemo potest venire contra factum proprium.
Era infatti emerso che il legale rappresentante della società aveva approvato inequivocabilmente la modalità di lavoro agile e che tale modalità era stata mantenuta senza contestazioni per molti mesi. Pertanto, la Società, che aveva essa stessa omesso di formalizzare l'accordo, non poteva invocare a fondamento del recesso una carenza formale alla quale la medesima aveva dato causa con il proprio comportamento, in applicazione del principio generale - tuttora immanente nell'ordinamento (cfr. Cass. n. 460 del 2009) - per cui la parte che intende far valere un diritto non può porsi in contraddizione con un contegno da essa stessa assunto in precedenza.
La Suprema Corte ha poi aggiunto che - come costantemente affermato - i limiti legali alla prova di un contratto per cui sia richiesta la forma scritta, ad substantiam o ad probationem, operano esclusivamente quando il contratto sia invocato in giudizio quale fonte di diritti ed obblighi tra le parti contraenti e non anche ove esso sia dedotto quale semplice fatto storico influente sulla decisione (Cass. n. 6199 del 2019).
Nel caso di specie, l'accordo sullo smart working era stato allegato e provato dal lavoratore non già come fonte autonoma di obbligazioni, bensì come fatto storico idoneo a escludere l'elemento materiale dell'addebito disciplinare - l'assenza ingiustificata- in conformità con il principio costante per cui, in tema di licenziamento disciplinare per assenza ingiustificata, il datore di lavoro può limitarsi a provare l'assenza nella sua oggettività, mentre grava sul lavoratore l'onere di provare gli elementi giustificativi dell'assenza stessa, onere che, nella specie, la Corte territoriale aveva ritenuto compiutamente assolto.
Il ricorso, come detto, è stato respinto.