Con l’ordinanza n. 8324 del 03 aprile 2026 la Terza Sezione della Cassazione ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 51, comma 4, del d.lgs. 1° agosto 2003, n. 259, nella parte in cui non prevede – in caso di locazione o concessione, a diverso titolo, di un diritto reale o personale sui beni immobili, o porzioni di essi, destinati alla installazione ed all’esercizio degli impianti di reti di comunicazione elettronica ad uso pubblico – l’applicazione degli artt. 38 e 39 della legge 27 luglio 1978, n. 392 anche quando l’atto dispositivo, relativo a tali beni immobili o porzione di essi, abbia ad oggetto la costituzione di un diritto reale “minore”, e segnatamente l’usufrutto o la superficie.
1. - I fatti di causa
La società Cellnex Italia S.p.a. agiva in giudizio contro Telecom Infrastructure Partners Italia S.r.l. (d’ora in poi, “TIP Italia”) al fine di vedere riconosciuto il proprio diritto di riscatto – in forza del combinato disposto dell’art. 51, comma 4, del d.lgs. 1° agosto 2003, n. 259 e degli artt. 38 e 39 della legge 27 luglio 1978, n. 392 – in relazione al contratto con il quale TIP Italia aveva acquistato, da B.R. e A.P., il diritto di usufrutto su di uno spazio di venti metri quadrati condotto in locazione proprio dalla soc. Cellnex Italia.
La domanda veniva rigettata dal Tribunale, con decisione poi confermata dal giudice di secondo grado, il quale condivideva l’assunto già espresso in prime cure, ovvero «che il diritto di prelazione e riscatto – previsto dagli artt. 38 e 39 della legge n. 392 del 1978 (ai quali rimanda l’art. 51, comma 4, del d.lgs. n. 259 del 2003) – spetti al conduttore nel solo caso in cui il locatore intenda “trasferire a titolo oneroso l’immobile locato”, fattispecie da identificare esclusivamente nel “trasferimento della proprietà a titolo di compravendita”, e non pure, come sostenuto da Cellnex, allorché l’oggetto dell’atto dispositivo sia un “diritto reale minore”».
Avverso la sentenza d’appello Cellnex Italia ha proposto ricorso per cassazione, sulla base di un unico motivo, denunciando ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3), cod. proc. civ. la violazione e falsa applicazione dell’art. 51, comma 4, d.lgs. n. 259 del 2003.
Nel ricorso, la società rilevava che «la realizzazione di una infrastruttura per telecomunicazione richiede da parte dell’operatore enormi investimenti economici, sia per il reperimento dell’area di installazione (canoni concessori o di locazione), sia per il conseguimento dei titoli autorizzatori, sia per la progettazione e la realizzazione dell’impianto in sé” ed evidenziava “come tali investimenti siano non solo funzionali “al fine di lucro che caratterizza l’esercizio di una attività di impresa”, ma rispondenti “altresì ad un interesse pubblico, quello cioè di garantire la copertura di rete e la capillarità di un servizio a beneficio di tutta la popolazione residente sull’intero territorio nazionale».
Al fine di assicurare un mezzo di tutela dell’investimento fatto dall’operatore per la realizzazione di una infrastruttura strategica di interesse pubblico, il legislatore avrebbe dettato la norma di cui all’art. 51, comma 4, d.lgs. n. 259 del 2003 che avrebbe, secondo la società ricorrente, il precipuo scopo di «prevenire i comportamenti – definiti dall’odierna ricorrente “predatori” – di quegli operatori che, senza effettuare “alcun investimento per lo sviluppo di infrastrutture pubbliche di telecomunicazioni”, si limitino ad “appropriarsi delle utilità degli investimenti altrui, con grave danno per lo sviluppo del mercato”, e ciò tramite l’acquisizione non solo della proprietà delle aree oggetto dell’avvenuta installazione, ma pure di diritti reali minori su di esse, per giunta imponendo all’alienante (come si assume avvenuto nel caso in esame) obblighi di non far realizzare sulla “res locata”, o su aree limitrofe, “altre antenne o apparati tecnologici».
Con l’ordinanza in commento la Cassazione ha ritenuto non sussistenti le condizioni per l’accoglimento dell’unico motivo di ricorso. Tuttavia, ha ritenuto l’art. 51, comma 4, del d.lgs. 1° agosto 2003, n. 259 di dubbia legittimità costituzionale, per violazione degli artt. 3 e 41 della Costituzione «nella parte in cui non prevede – in caso di locazione o concessione a diverso titolo, reale o personale, dei beni immobili, o di porzione di essi, destinati alla installazione e all’esercizio degli impianti di reti di comunicazione elettronica ad uso pubblico di cui al comma 1 – l’applicazione degli artt. 38 e 39 della legge 27 luglio 1978, n. 392 anche quando l’atto dispositivo, relativo a tali beni immobili o porzione di essi, abbia ad oggetto la costituzione di un diritto reale “minore”, e segnatamente l’usufrutto o la superficie».
Secondo la Corte di Cassazione la mancata previsione anche degli atti costitutivi di diritti reali minori, segnatamente l’usufrutto e la superficie, tra quelli in relazione ai quali il diritto di prelazione e recesso potrà essere esercitato, «rischia di trasformarsi in un facile escamotage per quegli operatori che, senza operare alcun investimento nel settore, hanno la possibilità, così, di acquisire la disponibilità degli impianti di reti di comunicazione elettronica attraverso atti diversi dalla compravendita».
Si tratta di un difetto “strutturale” della normatale da determinare «un effetto distorsivo della concorrenza, in violazione dell’art. 41 Cost., per giunta in un settore, qual è quello dello “sviluppo dei sistemi di telecomunicazione”, nel quale vengono in rilievo – secondo la giurisprudenza costituzionale – “rilevanti interessi nazionali”, essendo i relativi impianti “necessari al paese».
In conclusione, la Cassazione nell’ordinanza in commento ha ritenuto non manifestamente infondata, oltre che rilevante, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 51, comma 4, del d.lgs. 1° agosto 2003, n. 259, per violazione degli artt. 3 e 41 della Costituzione, «nella parte in cui non prevede – in caso di locazione o concessione, a diverso titolo, di un diritto reale o personale sui beni immobili, o porzioni di essi, destinati alla installazione ed all’esercizio degli impianti di reti di comunicazione elettronica ad uso pubblico di cui al comma 1 – l’applicazione degli artt. 38 e 39 della legge 27 luglio 1978, n. 392 anche quando l’atto dispositivo, relativo a tali beni immobili o porzione di essi, abbia ad oggetto la costituzione di un diritto reale “minore”, e segnatamente l’usufrutto o la superficie”.
Il giudizio di Cassazione è stato sospeso in attesa della decisione della Corte costituzionale. Per leggere il testo integrale dell’ordinanza clicca qui: https://www.cortedicassazione.it/resources/cms/documents/8324_04_2026_civ_noindex.pdf